El pasado 21 de junio se publicó la ley 20.680, llamada “Amor de Papá” por el activo trabajo de la homónima asociación de padres en esta, que busca reformar algunas normas tanto del Código Civil como las relacionadas al cuidado personal del menor y su situación cuando los padres se encuentran separados, visto siempre desde el prisma del principio jurídico de protección del interés superior del niño.
En el presente artículo trataremos de forma simple las modificaciones que esta norma introduce comentando, brevemente, la importancia de dicha reforma. Los aspectos más relevantes son los siguientes:
-Derogación (es decir, deja de tener vigencia) del artículo 228 del Código Civil que prohibía a la persona casada llevar al hogar común a un hijo extramatrimonial sin el consentimiento del actual cónyuge, norma que sin bien buscaba mantener la armonía de la familia, dejaba al arbitrio de este el aceptarlo o no en dicho hogar.
-Se reforma el artículo 229 del mismo Código haciendo una explicación detallada acerca de la consistencia de la relación directa, regular y filial del padre que no tiene el cuidado personal del hijo. Además, promueve un actuar más diligente del juez en asegurar que la separación de los padres no sea causal de romper el vínculo con el menor, en atención a la edad y otras características que hagan necesario una participación activa y directa de ambos padres en su crianza y educación. Lo anterior reafirma una de las consignas utilizadas por quienes más activamente lucharon en obtener esta ley pues “los padres se divorcian y separan entre ellos, nunca de los hijos”.
-Se reforma el artículo 244 de dicho cuerpo legal respecto a la patria potestad, —definida por la ley cómo “el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”— que antes era, en caso de no haber acuerdo, para el padre. Tras la reforma esta será ejercida conjuntamente por ambos padres para lograr, de este modo, el mismo incentivo del punto anterior que es conseguir la mayor inclusión de ambos padres en la crianza del hijo y que la separación de estos afecte lo menos posible el normal desarrollo y desenvolvimiento del menor.
-Así mismo se reforma la Ley de Menores, agregando nuevos artículo 40 y 41 (antes derogados) con el objetivo de establecer de forma bastante detallada los criterios que ha de tomar el juez para establecer quién de los padres tendrá el cuidado personal del menor, teniendo en cuenta no solo factores económicos que pudieran establecer una calidad de vida materialmente mejor, sino elementos tan importantes en el desarrollo de cualquier persona como son la estabilidad afectiva y emocional; la opinión del mismo menor acerca de con quién quiere vivir; el apego que lo vincule más o menos a uno de sus papás, entre otras circunstancias enumeradas en los artículos mencionados.
Luego de estas normas que forman parte de las modificaciones a la legislación en relación al menor, es importante destacar —y por ello lo planteo fuera del listado antes mencionado— la reforma al artículo 225 del Código Civil que establecía que la madre, por defecto, era quien tenía el cuidado personal del menor[1]. Esta disposición fue la que motivó, esencialmente, a la agrupación “Amor de Papá” a ponerse en pie de guerra para conseguir su reforma, ya que al darse esta situación por determinación expresa de la ley era bastante difícil para un padre obtener aquel beneficio. Debido a lo anterior, muchas veces eran privados casi de todo vínculo con sus hijos, por una norma que dejaba excluido al padre, quien solo podía aspirar al cuidado personal del menor ante situaciones extremas relacionadas mayormente a la estabilidad moral o psíquica de la madre.
La reforma señala que “si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida”; este régimen compartido se constituye como la principal innovación de la norma —pues promueve una participación inclusiva y no exclusiva de los padres en la crianza de sus hijos— y, además, como una gran victoria no solo a la protección del interés superior de los menores sino también desde el punto de la igualdad de género.
No obstante, ante el riesgo de no lograr un acuerdo participativo de los padres, la decisión del cuidado personal del niño recaerá en el juez, quien tendrá que tomar en consideración todos estos aspectos de la reforma, lo que puede conducir a una problemática poco satisfactoria que obligará a los jueces a ser extremadamente delicados para que la evaluación de las circunstancias no se convierta en un combate descarnado entre los padres para demostrar quién es “el mejor papá” y con ello lograr el efecto contrario: que los juicios por el cuidado personal de los menores se vuelva aún más agobiantes emocionalmente sobre todo para el niño que, sin tener la madurez suficiente, puede caer en ese peligroso etiquetamiento.
Esperemos entonces que la norma cumpla con los fines esperados, y sea, efectivamente, una victoria para la seguridad del menor, ayudando a menguar las violentas situaciones de dañino uso de los niños como moneda de cambio ante el fracaso de las relaciones.
[1] Se entiende el cuidado personal como el derecho y el deber que los padres tienen de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza, comúnmente llamado “custodia del hijo” o “tuición”.