Sentencia caso colusión de las farmacias: ni confianza ni disuasión.

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   Ya no es nueva la sensación de decepción que surge cada vez que se enciende la televisión y se encuentran noticias como la de hace un par de días sobre el resultado del caso “Colusión de las farmacias”. Parece irrisorio como un acto abiertamente voluntario por parte de los altos ejecutivos de las cadenas, como lo es reunirse y decidir sobre los precios de los medicamentos; un acto realizado por personas capacitadas para administrar los masivos capitales y ganancias asociados al negocio farmacéutico; es tratado como un asunto casi anecdótico. En él, se resuelve que los imputados simplemente han obrado con un criterio dislocado de la ética profesional – lo que es indiscutible – pero visto casi como un descuido, y no como una maniobra para generar mayores ganancias. Siendo por ello “condenados” a clases de ética profesional.

    Debemos preguntarnos entonces cuál es el fin de la pena en este caso. En Derecho Penal se sostienen varias hipótesis al respecto, de las cuales los elementos que nos interesan son dos. El primero es la confianza de la comunidad en el sistema legal que permite a las personas tener la convicción que en la mayoría de los casos quien comete un crimen no quedará impune. Y en segundo lugar, la intimidación sobre potenciales transgresores de la norma, es decir: si usted comete un crimen, será descubierto y el aparato jurisdiccional hará su trabajo y recibirá la sanción correspondiente y en caso de que ya haya delinquido, será disuadido de volver actuar de ese modo, ya sea por la fuerza de la sanción o porque ha logrado reinsertarse en la sociedad para convertirse en un activo positivo de la comunidad, un aporte.

    En este caso vemos que nada de aquello se logra. La ciudadanía no se siente segura, no puede confiar cuando ven que personas que estuvieron abusando sistemáticamente de su condición omnipotente, eludiendo los instintos más básicos de la buena competencia mercantil, son enviados a clases de ética, a enseñarles como ser buenos gerentes cuando son este tipo de personas precisamente las que mejor califican para los intereses de un holding -siempre y cuando no sean halladas en la trampa, como en este caso – que es aumentar las ganancias, inclusive, absteniéndose de competir, simplemente decidiendo antojadizamente cuanto desean cobrar, ordenando a sus dependientes que declaren inexistentes los medicamentos más baratos obligando con ello a comprar lo que ellos ofrezcan a personas que enfermas, no disponen del tiempo ni los recursos para negociar y procurarse medios alternativos menos gravosos. En definitiva deciden cuanto ganar con su aliados comerciales que en una economía de mercado sana deberían ser oponentes que compitan abiertamente por los clientes, ofreciendo productos a precios razonables y que no pasen de doscientos pesos a quince mil por la mera voluntad de las empresas.

    Luego, tampoco se logra intimidar a los delincuentes, una pena que además de las clases, consiste en hacer donativos a fundaciones y corporaciones del área de la salud por un monto de 225 millones de pesos no representa incentivo alguno para dejar de actuar ilícitamente, toda vez que las ganancias obtenidas en base a estos hechos se estiman en torno a 31.000 millones de pesos, monto ridículamente superior a la “pena”.

 

    Entonces, parece hasta innecesario citar al fiscal a cargo del caso que sostiene que legislación actual “es insuficiente para hacerse cargo de la colusión como un fenómeno delictivo que afecta a los chilenos” y solo queda exigir las reformas necesarias tendientes a proteger a las personas de los abusos, para generar confianza en la sociedad y desalentar la comisión de los mismos, sobre todo en época de elecciones donde los candidatos se muestran ávidos de escuchar las demandas ciudadanas. Pero esto, sin quedarse en la parte meramente declarativa, sino también esperando que los representantes de la gente efectivamente representen, yendo a las sesiones, discutiendo y dando vida a las leyes que requiere la sociedad desarrollada que aspiramos a ser.

    Solo así, de una vez por todas los slogan como “Donde tú y tu familia importan” no serán una burla permanente al encender la televisión, un recuerdo de que la igualdad ante la ley es un eufemismo donde “algunos son más iguales que otros”. Para que la postal recurrente ante situaciones como estas no sea ver las caras satisfechas de los “condenados” retirándose del tribunal con la conciencia de un trabajo corporativo bien hecho, un nuevo jaque mate a una sociedad impotente.

 

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Ley amor de papá: Un nuevo paso en el camino hacia la igualdad

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    El pasado 21 de junio se publicó la ley 20.680, llamada “Amor de Papá” por el activo trabajo de la homónima asociación de padres en esta, que busca reformar algunas normas tanto del Código Civil como las relacionadas al cuidado personal del menor y su situación cuando los padres se encuentran separados, visto siempre desde el prisma del principio jurídico de protección del interés superior del niño.

    En el presente artículo trataremos de forma simple las modificaciones que esta norma introduce comentando, brevemente, la importancia de dicha reforma. Los aspectos más relevantes son los siguientes:

-Derogación (es decir, deja de tener vigencia) del artículo 228 del Código Civil que prohibía a la persona casada llevar al hogar común a un hijo extramatrimonial sin el consentimiento del actual cónyuge, norma que sin bien buscaba mantener la armonía de la familia, dejaba  al arbitrio de este el aceptarlo o no en dicho hogar.

    -Se reforma el artículo 229 del mismo Código haciendo una explicación detallada acerca de la consistencia de la relación directa, regular y filial del padre que no tiene el cuidado personal del hijo. Además,  promueve un actuar más diligente del juez en asegurar que la separación de los padres no sea causal de romper el vínculo con el menor, en atención a la edad y otras características que hagan necesario una participación activa y directa de ambos padres en su crianza y educación. Lo anterior reafirma una de las consignas utilizadas por quienes más activamente lucharon en obtener esta ley pues “los padres se divorcian y separan entre ellos, nunca de los hijos”.

    -Se reforma el artículo 244 de dicho cuerpo legal respecto a la patria potestad,  —definida por la ley cómo “el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”­— que antes era, en caso de no haber acuerdo, para el padre. Tras la reforma esta será ejercida conjuntamente por ambos padres para lograr, de este modo, el mismo incentivo del punto anterior que es conseguir la mayor inclusión de ambos padres en la crianza del hijo y que la separación de estos afecte lo menos posible el normal desarrollo y desenvolvimiento del menor.

    -Así mismo se reforma la Ley de Menores, agregando nuevos artículo 40 y 41 (antes derogados) con el objetivo de establecer de forma bastante detallada los criterios que ha de tomar el juez para establecer quién de los padres tendrá el cuidado personal del menor, teniendo en cuenta no solo factores económicos que pudieran establecer una calidad de vida materialmente mejor, sino elementos tan importantes en el desarrollo de cualquier persona como son la estabilidad afectiva  y emocional; la opinión del mismo menor acerca de con quién quiere vivir; el apego que lo vincule más o menos a uno de sus papás, entre otras circunstancias enumeradas en los artículos mencionados.

    Luego de estas normas que forman parte de las modificaciones a la legislación en relación al menor, es importante destacar ­—y por ello lo planteo fuera del listado antes mencionado— la reforma al artículo 225 del Código Civil que establecía que la madre, por defecto, era quien tenía el cuidado personal del menor[1]. Esta disposición fue la que motivó, esencialmente, a la agrupación “Amor de Papá” a ponerse en pie de guerra para conseguir su reforma, ya que al darse esta situación por determinación expresa de la ley era bastante difícil para un padre obtener aquel beneficio.  Debido a lo anterior, muchas veces eran privados casi de todo vínculo con sus hijos, por una norma que dejaba excluido al padre, quien solo podía aspirar al cuidado personal del menor ante situaciones extremas relacionadas mayormente a la estabilidad moral o psíquica de la madre.

    La reforma señala que “si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida”; este régimen compartido se constituye como la principal innovación de la norma —pues promueve una participación inclusiva y no exclusiva de los padres en la crianza de sus hijos— y, además, como una gran victoria no solo a la protección del interés superior de los menores sino también desde el punto de la igualdad de género.

    No obstante, ante el riesgo de no lograr un acuerdo participativo de los padres, la decisión del cuidado personal del niño recaerá en el juez, quien tendrá que tomar en consideración todos estos aspectos de la reforma, lo que puede conducir a una problemática poco satisfactoria que obligará a los jueces a ser extremadamente delicados para que la evaluación de las circunstancias no se convierta en un combate descarnado entre los padres para demostrar quién es “el mejor papá” y con ello lograr el efecto contrario: que los juicios por el cuidado personal de los menores se vuelva aún más agobiantes emocionalmente sobre todo para el niño que, sin tener la madurez suficiente, puede caer en ese peligroso etiquetamiento.

    Esperemos entonces que la norma cumpla con los fines esperados, y sea, efectivamente, una victoria para la seguridad del menor, ayudando a menguar las violentas situaciones de dañino uso de los niños como moneda de cambio ante el fracaso de las relaciones.


[1] Se entiende el cuidado personal como el derecho y el deber que  los padres tienen de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de  edad y participar en su crianza, comúnmente llamado “custodia del hijo” o “tuición”.